quinta-feira, 21 de julho de 2011

O Brasil precisa de um novo Código Comercial?

Este artigo, publicado originalmente pelo Prof. Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e pela Profª. Raquel Sztajn no site Migalhas, propõe uma visão alternativa sobre a necessidade da elaboração de um novo Código Comercial.

Conheça a opinião dos autores diretamente no site Migalhas (clicando aqui) ou no texto em continuidade a esta introdução.

Fábio Ulhoa Coelho vem defendendo a promulgação de um novo Código Comercial, como necessário para a superação de problemas originados da revogação da maior parte do Código Comercial de 1850 e do fato de haver o Código Civil de 2002  deixado lacunas importantes em relação à tutela jurídica da atividade mercantil.

Dos debates a respeito, surgiu uma tertúlia entre aquele autor e Nelson Eizirik, sobre a importância e ou necessidade desse novo Código Comercial e a discussão sobre a inclusão, ou não, da disciplina das companhias em tal diploma legal. Seriam estes temas próprios para nefelibatas, não fosse o risco da proposta em causa vir a transformar-se em uma realidade nefasta.

Melhor teria sido evitar no Brasil que se copiasse, e mal, o codice civile de 1942, a que se seguiu a aprovação de um monstrengo juridico em 2002. Mas agora Inês é morta, sem direito a ressurreição.

A unificação do direito obrigacional, proposta na segunda metade do século passado por diversos juristas (entre outros, Caio Mario da Silva Pereira), não teria sido absurda, desde que dissociada de critérios solidaristas e distributivistas, que deixaram de levar em conta instituições sociais e incentivos. Não atendida esta premissa, o resultado acabou por gerar um ogro que nem mesmo o Shrek conseguiria vencer.

É indisputado que a CF de 1988 contempla direitos não previstos nem no Código Civil de 1916, de Clovis Bevilaqua, nem no Código Comercial de 1850. Mas, ao menos, a legislação revogada, notadamente este último diploma legal, permitia a recepção de novas práticas geradas por usos e costumes, o que servia para atualizar o direito posto. Mais ainda, a plasticidade das normas comerciais dele decorrentes atendia a demandas dos empreendedores.

Lembre-se, a propósito, a criação das sociedades limitadas, por meio de uma lei com apenas 19 artigos, e sua plena aceitação pelos agentes econômicos. Faça-se uma comparação entre aqueles dispositivos com a nova disciplina das limitadas estabelecida no Código Civil de 2002. Como se sabe, o resultado foi um absoluto desastre para tal tipo societário, o qual os empresários somente têm utilizado quando não há outra alternativa. Isto leva a entender porque os comercialistas se apavoram tão somente em pensar a respeito de nova legislação sobre Direito Comercial, a abarcar todo o seu universo. Alias, quando se fala em mudanças, verifica-se que a redação original da lei 6.404/1976 era infinitamente superior ao texto em vigor, remendado por çábios.

Criticar Natalino Irti sob o argumento de que escreveu pensando no direito italiano, peca pela compreensão da qualidade daquele jurista. No texto denominado L`età dellla decodificazione, Irti trata da defasagem entre os códigos europeus, do século XIX, e as constituições nacionais, posteriores à 2a Guerra Mundial. Por isso trabalha com os microssistemas, afirmando que os códigos deixaram de ser o núcleo do direito privado, papel que passou a ser assumido pelas Constituições. Basta ver que a nossa Magna Carta cuida da ordem econômica e financeira em seus artigos 170 e seguintes e 192, sem qualquer referência sobre esses temas no Código Civil de 2002, a não ser pela famigerada introdução da questão da função social do contrato.

Quanto ao processo autopoéitico de criação do direito e a teoria dos sistemas de Luhman, considere-se que se o sistema juridico é do tipo aberto (portanto, que se auto modela com o passar do tempo, que recepciona as inovações sociais, ideia que os institucionalistas, ao menos os economistas, acatam no que tange ao aparecimento e transformação das instituições sociais). Ora, quando se fala em um novo código, ele representaria indubitavelmente um sistema fechado e esta é a ideia que se tem dessa legislação. Está presente uma evidente contradição e, pergunta-se, onde, portanto, estaria a tal solução racional?

Contesta-se, ainda, a afirmação de que o microssistema reporte uma relação de tamanhocom o macrossistema, externo ao primeiro. A relação, na verdade, é de integração dos diversos microssistemas dentro do último, ao menos em ordenamentos jurídicos como o nosso, no qual tudo precisa ficar apoiado sobre a Constituição Federal, sob pena de se reconhecer a desnecessidade do STF, mandando-se para casa os seus integrantes por falta de ter o que fazer.

Na verdade, a organização sistêmica não passa de uma ferramenta instrumental e didática, apta a facilitar a vida do operador do direito. Mas este não pode perder de vista o todo, sob pena de matar o doente somente porque entende apenas da unha encravada do dedo mindinho do pé esquerdo.

Os microssistemas conversam entre si (não se trata daquele infeliz diálogo das fontes, considerando que uma norma sempre se sobrepõe individualmente a outras na aplicação da lei ou, pelo menos, assim deve ser), o que mostra a integridade do direito. Um problema de direito bancário poderá envolver questões de direito contratual, societário, concorrencial, penal, administrativo, tributário, e por aí vai. Isto não impede que eles sejam organizados na forma de pacotes jurídicos delimitados, segundo princípios particulares de cada um deles e, nos dias de hoje, submetidos os seus usuários a uma determinada agência reguladora. É útil e prático e eficiente. Melhor isto do que se pretender recriar nos dias atuais um grande monumento jurídico à semelhança daqueles do século retrasado.

Como se sabe, alguns países preferiram fazer uma atualização progressiva dos seus códigos, mantendo a sua estrutura original, como aconteceu na Alemanha, França, Espanha e Portugal, por exemplo. Nós preferimos jogar fora os nossos vetustos, mas tão bem elaborados códigos civil e comercial. E não é mais hora de voltarmos ao passado.

Na verdade, não precisamos de um novo Código Comercial. Precisamos de mais e melhores comercialistas, do tipo Sylvio Marcondes, Oscar Barreto Filho e Mauro Brandão Lopes, lacuna que as nossas faculdades de direito não estão preenchendo, lamentavelmente.

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