Não há negócio sem risco. Como, então, verificar se um determinado comportamento do administrador de uma companhia caracterizou uma negligência faltosa ou foi mero produto do risco normal do empreendimento? Como explicar essa situação num processo perante o Poder Judiciário, cujos componentes usualmente não compreendem bem os riscos empresariais?
Essa situação tem um interesse prático importante e recente. De fato, várias companhias, durante a crise global deflagrada em 2008, foram apanhadas de surpresa ao possuírem investimentos que, antes lucrativos, tornaram-se fontes de incalculáveis prejuízos. Seria esse um caso em que se deveria responsabilizar os administradores? Teriam eles simplesmente assumido o risco inerente ao negócio ou agido faltosamente? Veja uma orientação sobre a matéria no texto que se segue, de autoria do Prof. Haroldo Verçosa.
Como se sabe, o administrador de companhias está obrigado ao atendimento de deveres legais, cujo descumprimento acarreta o peso de responsabilidade sob a forma de indenização pelos danos causados, quando tiver agido: (i) dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; e (ii) com violação da lei ou do estatuto (Lei 6.404/1976, art. 158, I e II.
Fundamentalmente, os deveres dos administradores concernem: (i) à diligência no exercício de suas atividades (dentro da qual se coloca a obrigação da atuação estrita no campo do objeto social e, consequentemente, a proibição de agir com excesso de poderes); (ii) à lealdade para com a sociedade, do que decorre a proibição de agir em situação de conflito de interesses; e (iii), no tocante à companhia aberta, o fornecimento de certas informações (Lei 6.404/1976, arts. 153 a 157).
A primeira das hipóteses de responsabilidade acima mencionadas pode apresentar certas situações de avaliação bastante problemática, quando se pensa no campo da culpa (negligência, imprudência ou imperícia).
A negligência pode caracterizar-se tanto comissivamente (agir de forma temerária) ou omissivamente (deixar de aproveitar uma real oportunidade de negócio). A imprudência se revela pela assunção por parte do administrador de um comportamento de risco anormal, tendo em vista o objeto da sociedade e o mercado em que ela atua. Há também aqui uma intersecção com a gestão temerária. Por sua vez, a imperícia diz respeito à incapacidade do administrador de agir na esfera de sua competência, sob o ponto de vista técnico e este fato muitas vezes se liga à eleição pelo controlador de pessoa inepta para determinado cargo de gestão (caracterizando-se concomitantemente uma hipótese de abuso de poder de controle).
Mas como a atividade mercantil está diretamente ligada ao risco (perder ou ganhar faz parte do jogo), muitas vezes um prejuízo que a sociedade experimenta refere-se a esta circunstância e não à culpa do administrador. A situação, portanto, deve ser avaliada à luz do caso concreto, tendo em vista o parâmetro dado pelo objeto da companhia (a atividade que ela exerce) no mercado de sua atuação.
Assim sendo, seria injusto que o administrador da companhia viesse a ter de indenizá-la toda vez que fosse caracterizado um prejuízo em decorrência de ato de gestão regular, embora naturalmente cercado pelo elemento risco.
Deve-se ter em conta, portanto, se determinado negócio deu errado numa situação de risco normal ou anormal. E, mesmo neste último caso, se o prejuízo não decorreu de caso fortuito ou de força maior, o que afastaria a responsabilidade.
Assim sendo, em uma primeira análise, a exclusão da responsabilidade do administrador deve ser afastada pelo juiz, mesmo que tenha agido com culpa, desde que tenha estado imbuído de boa-fé e que o negócio tenha sido contraído no interesse da companhia. Mas, aprofundando o exame da questão, é preciso conciliar a culpa, em qualquer de suas modalidades, com a boa-fé, ou seja, boa-fé versus negligência; boa-fé versus imprudência; e boa-fé versus imperícia. Será que alguém negligente, imprudente ou imperito pode encontrar-se de boa-fé? Caso afirmativo, como aferi-la? Vejamos alguns exemplos: o agente: (i) adota uma medida desastrada por não considerar as consequências possíveis; (ii) deixa de tomar as providências que seriam esperadas no caso concreto; (iii) realiza uma operação especulativa almejando lucro; (iv) celebra um contrato fora da esfera do seu conhecimento profissional, sem cercar-se de uma adequada assessoria.
Como se verifica, muitas vezes o juiz precisará fazer uma avaliação bastante problemática a respeito da atuação do administrador, sendo que ele mesmo não tem experiência no campo dos negócios e pode concluir de maneira completamente equivocada na decisão que vier a tomar, mesmo que louvado na opinião de um perito.
Uma das formas de minorar este problema de assimetria de informações entre o agente do mercado e o julgador está em escolher a arbitragem como caminho para a solução do problema, na qual poderão ser escolhidos árbitros que dominem o ramo de operações no qual se deu o problema. Mas esta é outra história.
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