segunda-feira, 23 de maio de 2011

Falência de companhia de seguros: questão da prova da Magistratura–SP (Concurso 183º)

Interessante questão da prova para juiz substituto do TJSP (Concurso 183º, 2ª fase) cobrou dos candidatos conhecimento específico da legislação falimentar, nos aspectos concernentes às seguradoras.

Pensando em nossos leitores que prestaram este concurso ou naqueles que desejam aprimorar seus conhecimentos, o blog direito empresarial preparou um ensaio especial, na tentativa de trazer alguma luz à matéria.

Antes de responder à questão,  desejamos consignar, preliminarmente, que nosso objetivo é apenas ajudar a compreensão da matéria por nossos leitores. Não desejamos competir nem rivalizar com eventuais respostas dadas pelo gabarito oficial da prova, nem com aquelas eventualmente fornecidas pelos cursos preparatórios. Igualmente, não temos objetivo de, com a resolução apresentada, fundamentar recursos ou fomentá-los.

Ressaltamos também que, em se tratando de matéria jurídica, podem surgir divergências entre a resolução aqui apresentada e o gabarito oficial, ou contradições com as respostas dadas por outros sites ou profissionais. Assim, o leitor deve encarar a resposta a seguir meramente como uma alternativa razoável e fundamentada para a solução do problema, devendo, se assim desejar, formar seu convencimento com base na consulta de outros materiais.

A questão formulada no certame aludido (segunda fase, prova discursiva do 183º Concurso) era a seguinte:

Paulo e Fernando, italianos naturalizados brasileiros, decidiram constituir um Companhia de Seguros no Brasil para atuar em todos os ramos de seguros nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro. A companhia de seguros foi constituída nos termos da lei e corretamente registrada nas Juntas Comerciais competentes na Superintendência de Seguros Privados – SUSEP e na Agência Naciona de Saúde Suplementar – ANS. Após três anos de operação no mercado, com uma carteira composta por quinhentos mil segurados, a Companhia de Seguros começou a ter prejuízos. A auditora (sic) externa apurou que os prejuízos eram decorrentes da alta sinistralidade, da impossibilidade aumentar o prêmio do seguro em proporções que tornassem o negócios viável e da má administração do fundo mútuo. Diante da situação, e prevendo a quebra da Companha de Seguros, Paulo, para não perder seus investimentos, vendeu todos os bens imóveis da Companhia de Seguros, com anuência do sócio Fernando, para um primo distante a preço simbólico e, após mais dois anos e meio de má administração, ajuizaram pedido de falência da Companhia de Seguros, informando ao Juiz um passivo de mais de R$ 50.000.000,00 de reais, sem protesto, e ausência de bens que pudessem cobrir ao menos metade dos créditos quirografários. Pergunta: A Companhia de Seguros se valeu de medida correta para pedir a falência em juízo? Justifique. A alienação dos bens por Paulo caracteriza fraude a credores? Em caso positivo, é possível recuperar os bens alienados em eventual falência? Justifique

Pois bem.

Qualquer que seja a iniciativa do pedido, ou seja, se estivermos diante de falência pedida pelo credor ou de pedido de autofalência (o que a questão não deixa muito claro), o fato é que as companhias seguradoras, em princípio, não estão sujeitas a terem sua falência decretada diretamente dessa forma, sem antes passarem pelo exame de sua situação econômico-financeira pela autoridadade regulatória.

Isto porque, sabe-se que a falência de uma seguradora, tal como ocorre com outras sociedades que compõem o Sistema Financeiro Nacional, pode gerar riscos ou danos sistêmicos ao mercado em geral, provocando quebras de outras instituições (efeito cascata) e desequilíbrios na economia como um todo.

Assim, o legislador nacional teve por bem estabelecer que as situações de crise econômico-financeira das sociedades mencionadas passasse, ao menos inicialmente, pelo crivo da autoridade que regula o setor, submetendo-as a um anterior procedimento administrativo de intervenção ou liquidação.

Nesse procedimento, a autoridade reguladora pode, por meio da intervenção estatal específica, proteger o mercado, promovendo ou estimulando a aquisição da seguradora em crise por outras companhias, criando incentivos para recapitalização, reorganização, etc.

Bem ressalta Rubens Requião, que:

A política do governo, antes de as levar à liquidação extrajudicial ou forçada, as sujeita à intervenção administrativa, encaminhando-as à fusão ou incorporação com empresas mais poderosas e estáveis. Nos últimos anos assistimos ao governo promover essa política, através de estímulos fiscais e métodos especiais, induzindo a fusão e incorporação de empresas, a fim de reforçá-las em sua pujança econômica, saneando o mercado. As empresas aglutinadas, pela fusão ou incorporação, se tornam pujantes, melhor competindo, sobretudo, no mercado internacional. Assim ocorre no setor financeiro dos bancos, das companhias de seguro e das usinas de açúcar (Curso de Direito Falimentar. Saraiva, 1993, p. 54).

Seguindo essa ideia, o art. 2º, II, da Lei 11.101/05 ressalta que:

Art. 2o Esta Lei não se aplica a:

[…]

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. (g.n.)

Na mesma linha, o art. 26 do Dec. Lei 73/66 (com redação da Lei nº 10.190/01) dispõe que:

Art. 26. As sociedades seguradoras não poderão requerer concordata e não estão sujeitas à falência, salvo, neste último caso, se decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar.

Dessa forma, verifica-se claramente que as seguradoras (como de resto ocorre com outras companhias que fazem parte do Sistema Financeiro Nacional) não podem ter sua falência decretada diretamente a pedido próprio ou de seus credores. A única forma de se decretar a falência desses tipos empresariais e mediante pedido prévio do responsável pela respectiva intervenção ou liquidação extrajudicial (no caso das seguradoras a cargo da Superintendência de Seguros Privados – SUSEP e respectivo representante).

Nesse sentido, aliás, a doutrina de Mauro Rodrigues Penteado:

A solução para a crise econômico-financeira de tais sociedades não se dá pelos meios previstos na nova Lei de Falências (Lei 11.101/05, art. 198), sendo perseguidas, inicialmente, mediante intervenção e liquidação administrativa, na forma prevista nos arts. 94 a 107 do Dec. Lei e nos arts. 68 e seguintes de seu regulamento, baixado pelo Decreto 60.459, de 13 de março de 1967, aplicando-se, nos casos omissos, as disposições da legislação de falências, desde que não contrariem as disposições do Dec. Lei (art. 107).

Se no curso da liquidação administrativa forem constatados os fatos ou a situação patrimonial referidos no art. 26, acima transcrito, a falência da seguradora poderá vir a ser decretada (Comentários à Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 110.) 

Na mesma obra supracitada (p. 610), comentando o art. 197 da Lei 11.101/05, ressalta Marcelo von Adamek:

Nesta perspectiva, o que a LRF impediu foi o pedido de quebra direto pelo credor (o que é bastante compreensível, pois disso poderiam resultar prejuízos para a economia popular e, justamente para evitá-los, foi que se instituiu o processo paraconcursal). Contudo, a LRF não quis impedir, e nem impediu, a falência que se apresenta como alternativa à liquidação extrajudicial, decretada a pedido do órgão competente, por aplicação subsidiária da LRF à lei especial.

Também Fábio Ulhoa Coelho:

De qualquer modo, as sociedades seguradoras não podem falir em nenhuma circunstância a pedido do credor:  a falência, na única situação cabível, será sempre requerida pelo liquidante nomeado pela Susep (Curso de Direito Comercial. Saraiva, 2005, p. 249).

Na jurisprudência, é interessante citar o acórdão do TJSP que, no julgamento da Apelação Cível N° 95.284.4/0, considerou o credor parte ilegítima para pedir diretamente a falência de seguradora.

A ementa da decisão supracitada é a seguinte:

Falência - Sociedade seguradora - Entidade que não está sujeita às regras da Lei de Quebras, por expressa determinação do artigo 26, do Decreto-Lei 73/66 - Decretação de sua falência, no entanto, que não é vedada pelo Ordenamento jurídico, mas que deve obedecer a regras especialíssimas - Recurso improvido, com observação.

Destaca-se do inteiro teor do acórdão aludido o seguinte trecho:

Como se vê, o pedido de falência da sociedade seguradora não é, de per se, juridicamente impossível. Mas inescapável é concluir que a autora não tem legitimidade ativa para pleitear a quebra, já que esta é prerrogativa exclusiva do interventor nomeado a propósito de eventual liquidação da sociedade apelada.

Reconhecida a ilegitimidade da apelante para figurar no polo ativo do pedido de falência, fica prejudicada a apreciação das outras questões, atinentes à responsabilidade civil da apelada ou à regularidade formal do título executivo que embasou o pedido inicial.

Posto isso, nega-se provimento ao recurso, com a observação de que o fundamento do indeferimento da inicial não é a impossibilidade jurídica do pedido, mas, antes, a ilegitimidade ativa.

Diante do que se expôs até aqui, cremos que fica razoavelmente claro que não é possível a decretação da falência de sociedade seguradora diretamente a pedido próprio ou de credor, sem que haja prévia intervenção ou liquidação promovida pela autoridade regulatória (SUSEP), mediante o procedimento prévio definido no Dec. Lei 73/66. Lembre-se que caberia aos sócios, ao verificar a situação de insolvência, deliberar a matéria em assembleia geral e informar a situação à SUSEP, para cessação voluntária ou compulsória das operações e respectiva liquidação extrajudicial (art. 94, “a”, art. 95 e art. 96, “d”, do Dec. Lei 73/66).

Saliente-se que o argumento antes referido ainda é corroborado pelo fato de que a própria sociedade seguradora não pode, sequer, ingressar em juízo para pleitear sua recuperação judicial ou extrajudicial (art. 198 da Lei 11.101/05 c.c. art. 26 do Dec. Lei 73/66).

Ora, se não é possível às seguradoras pleitear em juízo seu próprio reerguimento, muito menos será permitido o ingresso em juízo, diretamente, para confessar sua falência, antes do prévio procedimento de intervenção ou liquidação extrajudicial. Assim fosse consentido, não haveria a possibilidade de a autoridade regulatória, por intermédio de procedimento administrativo, proteger previamente os participantes do mercado de eventual dano causado pela abrupta decretação judicial da quebra.

A segunda parte da questão pressupunha (assim cremos) a falência decretada mediante pedido do representante (interventor ou liquidante) da SUSEP. Dizia respeito ao ato de venda todos os bens imóveis da Companhia de Seguros, com anuência do sócio Fernando, para um primo distante a preço simbólico.

Aqui, parece-nos clara a fraude contra os credores. A alienação, ao que tudo indica, foi feita para subtrair ativos da sociedade seguradora, fazendo com que não fossem arrecadados pelo administrador judicial, não compondo a massa falida objetiva e, por consequência, não fossem tais bens atingidos por quaisquer atos judiciais de expropriação para satisfazer direito dos credores durante o processo falimentar.

O caso se enquadra claramente, a nosso ver, no art. 130 da Lei 11.101/05, que dispõe sobre a ação revocatória (ou “revogatória”, para alguns doutrinadores) falimentar:

Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Note-se que, para essa ação (ao contrário daquela prevista para as hipóteses do art. 129 da Lei 11.101/05), não há que se cogitar de prazo anterior ou de contagem a partir do termo legal da falência, segundo o que ressalta a doutrina. No entanto, ela deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência (art. 132 da Lei 11.101/05).

Certamente, o parentesco das partes envolvidas no negócio e o preço simbólico seriam elementos favoráveis à prova do conluio fraudulento e do prejuízo efetivo em eventual ação revocatória. Tal ação, se julgada procedente, acarretaria o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos (art. 135 da Lei 11.101/05).

Embora não seja a principal medida, nem a questão pareça ter envolvido o instituto, também não se pode excluir, a priori, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao caso (art. 50 do Código Civil).

19 comentários:

  1. Parabéns pelo excelente blog.
    Matérias com conteúdo, atuais e bem fundamentadas.
    Realmente, sobre a questão acima comentada, respeitando possíveis divergências ou/e gabarito oficial contrário, acredito que a resposta a ser dada é, realemnte, esta sufragada por vocês.
    Uma informação interessante é a de que o componente da banca do ramo de empresarial é um Advogado.
    Bom, é isso.
    Atenciosamente,
    Samuel.

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  2. Caro Samuel:

    Obrigado por seus elogios ao blog.

    Fico contente de poder ajudar a nossos leitores que prestaram a prova da magistratura SP (Concurso 183º, 2ª fase) e também àqueles letores que pretendem ver este post somente por amor ao conhecimento.

    Grande abraço.

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  3. Salvo engano, acredito que a ação pauliana também seria possível. No mais, cabe ressaltar que se já houvesse uma demanda em curso movido por um credor, naquele caso específico, se a devedora já tivesse sido citada, configuraria fraude à execução. Muito boa a iniciativa do blog!

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  4. Caro anônimo:

    Inicialmente, meus agradecimentos pelos elogios à nossa iniciativa.

    Concordo com você que a ação pauliana, em princípio, não estaria excluída. Acho mais consentâneo com o problema o ajuizamento de revocatória, pois tal medida é específica do rito falimentar. A legitimidade para o ajuizamento das ações mencionadas também seria diferente.

    Quanto à fraude de execução, embora também não exclua a viabilidade e pertinência de referido instituto num caso concreto similar, acredito que, para inseri-la neste problema, você deveria admitir algumas condições (outra demanda, citação, etc.) que o problema não traz.

    Como ressaltamos no início, trata-se de uma questão jurídica que pode ser vista por vários ângulos e sobre a qual poderá sempre haver divergências. Tudo dependerá da interpretação oficial que a banca entender como correta.

    Grande abraço.

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  5. Olá!!
    Quero parabenizar o blog, e informar que feliz foi o dia em que procurando algum site sobre "Direito Empresarial", deparei-me com este, que aliás, fiz questão de salvar na minha lista de favoritos,no meu computador...
    Confesso que, nunca tive muito apreço por direito empresarial, mas parece que "pintou um clima com a matéria" (srsrs), e aos poucos estou enamorando o assunto de d.empresarial...
    o blog se tornou meu aliado na busca de melhores resultados quanto a materia de d.empresarial...

    Parabéns pela forma de expor sobre determinados assuntos, principalmente, questões de provas..

    att,

    Ivanna

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  6. Cara Ivanna:

    Que felicidade me traz sua mensagem, ao dizer que pude contribuir com seu gosto pelo Direito Empresarial, após ter contato com o blog!!!

    Saiba que um dos motivos da criação do blog direito empresarial foi justamente esse: divulgar o Direito Empresarial, gratuitamente, de forma fácil e didática, de modo a romper as resistências que vários alunos têm à matéria.

    É muito gratificante saber que o blog está atingindo os objetivos para os quais foi criado. Daí porque fico tão contente com seu comentário.

    Grande abraço;

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  7. Professor (xará), continuo antenado no blog!! Quando li o presente artigo, surgiu uma dúvida:
    Sociedade empresária que realiza operações de factoring submete-se a lei 11.101/05 ou a regime próprio - uma vez que fomentam a economia?
    Mais uma vez parabéns pelo excelente trabalho!! Alexandre Magno.

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  8. Caro Alexandre (xará):

    Primeiro, já estava com saudades de seus comentários por aqui... (rs). Eles são sempre pertinentes e bem colocados.

    Vamos lá.

    Pelo que entendi (corrija-me se estiver errado), sua dúvida diz respeito à possibilidade de sociedade que explora negócio de "factoring" ser declarada falida em processo regular, a pedido de credor ou se, nos mesmos moldes das instituições financeiras, a falência somente poderia ser decretada após intervenção/liquidação, a pedido do responsável nomeado para tal função, incidindo o art. 2º da Lei 11.101/05.

    Pois bem.

    O entendimento que tem predominado (não sem certa divergência) é de que as sociedades de "factoring" não exercem atividade bancária ou privativa de instituições financeiras (IFs). Aliás, nesse sentido, a Res. 2.144/95 do CMN ressalta que: "Art. 1º Esclarecer que qualquer operação praticada por empresa de fomento mercantil ("factoring") que não se ajuste ao disposto no art. 28, parágrafo 1º, alínea "c.4", da Lei nº 8.981, de 20.01.95, e que caracterize operação privativa de instituição financeira, nos termos do art. 17, da Lei nº 4.595, de 31.12.64, constitui ilícito administrativo (Lei nº 4.595, de 31.12.64) e criminal (Lei nº 7.492, de 16.06.86)".

    Assim sendo, como consequência, as sociedades de “factoring”: (1) não estão sujeitas ao regime das IFs; (2) não estão sujeitas, em princípio, a autorização do BC para funcionar; (3) não estão excluídas do regime falimentar na forma do art. 2º da Lei 11.101/05.

    Espero ter ajudado.

    Grande abraço!!

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  9. Valeu pela atenção! Era exatamente isso!
    Vcs realmente ajudam a gostar do Direito Empresarial! Sigamos em frente...
    Forte abraço! Alexandre Magno.

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  10. Professor, obrigada pela iniciativa de comentar provas subjetivas. É tão dificil estudar para essas, já que dificilmente as bancas divulgam gabaritos e nós, concurseiros, ficamos perdidos sem saber as respostas corretas. Gostaria sempre de ver essas questões comentadas aqui no blog. Obrigada!

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  11. Caro Anônimo:

    É sempre um prazer ajudar. Traremos sempre tais questões aqui no blog.

    Um exemplo disso é o recente comentário da prova da OAB no tópico "contabilidade para advogados: as reservas de capital". Dê uma passadinha lá e veja nossa resolução.

    Fique à vontade para nos mandar por e-mail questões de direito empresarial dos concursos mais recentes. Na medida do possível, inseriremos aqui dicas de estudo e respostas.

    Grande abraço.

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  12. Parabéns pelo blog e pela excelente maneira de comentar a pergunta do 183º Concurso da Magis/SP, de forma pontual e com a citação de vários doutrinadores.

    Tenho dificuldade com o Direito Empresarial, mas o blog está colaborando bastante com os estudos!!

    Como concurseira, quero postar meus sinceros agradecimentos!!!

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  13. Olá, Melina.

    Obrigado pelo elogio! Fico muito contente quando sei que ajudamos nossos leitores. Essa é a principal razão da existência do blog direito empresarial.

    Brevemente teremos mais questões resolvidas. Continue conosco.

    Grande abraço.

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  14. Professor:

    Uma questão não levantada é sobre a naturalização ou não dos fundadores da Cia de seguro. Sei que existem empresas como TV, jornais e bancos que impedem o capital somente estrangeiro. Na questão mencionam que tudo estava regularizado. Se, não estivesse regularizado pelas instituições regulatórias e fosse uma empresa de TV por exemplo, como ficaria a questão da referida falência?
    Também quero agradecer a iniciativa de comentar a questão da magistratura em bem ao conhecimento.

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  15. Caro Anônimo:

    Realmente, esse tema (nacionalidade do controlador) não estava posto na questão do concurso.

    No seu exemplo ("empresa de TV" em que a situação mencionada estivesse irregular), entendo que isso em nada influenciaria a possibilidade de falência, do mesmo modo que ocorre com um empresário irregular ou que estivesse proibido de exercer atividade empresária (p.ex., um servidor público) ou ainda com uma sociedade em comum, os quais estão sujeitos à falência.

    Assim, a nacionalidade dos sócios, ainda que em contradição com o que determina a lei, não impediria, a meu ver, a falência da "empresa televisiva" citada em seu exemplo. Acredito que solução contrária viria em detrimento dos credores, que ficariam impedidos de receber seus créditos.

    Espero ter ajudado.

    Grande abraço.

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  16. Excelente o blog! Mas pelo amor de Deus, libera pra gente copiar e colar os textos, assim fica mais fácil estudar.


    Marcelo.

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  17. Caro Anônimo:

    Em primeiro lugar, agradeço pelos elogios ao blog.

    Com relação ao seu pedido, que certamente é muito pertinente e deve ser comum a outros leitores, deixe-me explicar o seguinte:

    Pouco tempo atrás, estávamos disponibilizando integral e livremente todos os posts no blog e no respectivo RSS.

    Ocorre que algumas pessoas, infelizmente, utilizaram essa facilidade para copiar grande quantidade de textos do blog, inserindo-os em suas páginas sem sequer citar a fonte.

    Desse modo, para evitar futuras ocorrências de plágio, decidimos publicar nosso RSS somente até o "jump break" (o famoso "leia mais"), e não permitir a cópia de texto no corpo do blog.

    Lamentamos que isso dê um trabalho desnecessário a nossos leitores bem intencionados, como certamente é seu caso. No entanto, será sempre possível que, para seus estudos, se não desejar ler o texto na tela, você imprima a página de seu interesse.

    Grande abraço.

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  18. Parabéns! É só isso o que tenho a dizer.
    E, certamente, você saberá extrair deste verbete simples todo o significado pertinente ao caso, da mesma maneira como você faz com os conceitos jurídicos. E de forma didática!
    PS.: não sou advogado, mas consigo estudar tranquilamente com seus textos mesmo conceitos profundos da ciência jurídica.

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    Respostas
    1. Muito obrigado, Anônimo. São manifestações como a sua que nos motivam a seguir em frente!

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