quarta-feira, 29 de agosto de 2012

Lineamentos de Direito Empresarial Público e temas correlatos

imageVocê já ouviu falar em Direito Empresarial Público? Conhece bem a atividade empresarial do Estado? Sabe o que é uma golden share? E quanto aos empréstimos sindicalizados e project finance, tem ideia do que sejam?

Tais matérias, pouco exploradas pela doutrina, são objeto de questionamento em alguns concursos públicos. Particularmente, constam no edital do mais recente concurso para a carreira de Procurador do Estado em SP (PGE-SP).

Para que os leitores do blog direito empresarial se mantenham informados, o Prof. Alexandre Demetrius Pereira elaborou um artigo contendo dicas e os principais conceitos da disciplina.

Ao lado dos empreendimentos privados, a atividade empresarial do Estado ocupa papel importante na economia mundial e também na economia brasileira.

De fato, além do relevante papel histórico das empresas estatais no desenvolvimento nacional da indústria de base (o que os historiadores pátrios costumam chamar de “modelo de industrialização por substituição de importações”), mesmo após as privatizações ocorridas na década de 90, o Estado ainda acumula em suas mãos parcela considerável de atividades de grande porte, seja em seu controle acionário, seja como participante de peso em outros empreendimentos privados.

Nos tópicos seguintes, cujo teor é baseado nos principais temas do edital do concurso PGE-SP 2012, faremos alguns delineamentos de como se dá a participação do Estado na atividade empresarial.

O papel da empresa estatal no mundo contemporâneo

A atividade empresarial estatal se iniciou no Brasil, como dissemos anteriormente, por um modelo de substituição de importações, ocupando posição de destaque nos setores de base.

Com efeito, a atuação empresarial do Estado se ocupou, nos primórdios do desenvolvimento da economia nacional, de prover o mercado com a infraestrutura necessária ao desenvolvimento de outras atividades econômicas. Embora muitos empreendimentos já não sejam mais estatais na atualidade, são conhecidas até os dias de hoje as atuações do Estado nos setores de mineração (Cia Vale do Rio Doce), siderurgia (CSN, Usiminas, Cosipa), energia elétrica (Eletrobras), saneamento (Sabesp), comunicações (Telebras), entre outros setores estratégicos, como armamentos e aviação (EMBRAER), tecnologia da informação (Cobra).

A presença do Estado nas áreas supracitadas, em detrimento da iniciativa privada, existiu em decorrência de alguns fatores primordiais, dentre os quais os apontados por alguns autores:

  1. Desinteresse da iniciativa privada pelos setores de infraestrutura e fornecedores de bens públicos: embora a afirmação seja questionável, muitos autores apontam que o impulso do Estado em áreas concernentes à estrutura de base se deu em virtude de que a iniciativa privada não teve interesse suficiente, no primórdio dessas atividades no Brasil, nos setores produtores de bens públicos;
  2. Inexistência de um marco regulatório seguro: outro fator apontado pelos especialistas para afastar a iniciativa privada do investimento na indústria de base foi a ausência, no início de seu desenvolvimento no Brasil, de uma regulação que desse segurança específica aos empresários, minimizando seus riscos;
  3. Visão estratégica da segurança nacional: o Estado brasileiro criou, em muitas oportunidades, verdadeiros monopólios para suas atividades empresariais, sob o argumento de que seriam estratégicas para o país, principalmente para o que se considerava à época como “segurança nacional”. Assim, alguns setores estratégicos, segundo essa visão, deveriam ser titularizados pelo Estado, para que não fossem objeto de exploração privada, principalmente pelo capital estrangeiro;
  4. Mercado de capitais incipiente: também se indica como fator relevante ao desinteresse da iniciativa privada do setor de base do Brasil o pequeno desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro no século passado, o que dificultava ou impedia a agregação de capital suficiente junto ao público para financiar investimentos de maior monta.

Desse modo, pode-se perceber que a intervenção estatal na economia, por intermédio de suas empresas, deu-se primordialmente em virtude de: (1) ingressar em atividades cuja iniciativa privada não tinha condição de fazê-lo ou não tinha interesse para tanto; (2) promover o desenvolvimento nacional e as condições necessárias para o crescimento de outras áreas da economia (visão desenvolvimentista); (3) reservar determinadas áreas consideradas estratégicas para os empreendimentos estatais(visão concernente à  “segurança nacional”)

Como se sabe, a atividade empresarial do Estado passou por sérios questionamentos durante as últimas décadas do século XX, não só no Brasil, como no mundo. Afirmava-se, não sem certa razão, que muitos dos empreendimentos controlados pelo Estado eram fontes de sérias ineficiências, gastos públicos injustificados, ingerências e apadrinhamentos políticos que inviabilizavam sua gestão.

Tais críticas resultaram no processo de privatização de várias das empresas estatais, ocorrida principalmente durante a década de 90. Cabe ressaltar, sem ingressar no mérito do problema, que até hoje se questionam aspectos relacionados às privatizações ocorridas no Brasil, havendo aqueles que louvam suas conquistas e outros que as criticam por completo.

Mesmo após as privatizações, porém, o Estado participa, ainda hoje, de importantes atividades empresariais. Veja-se, por exemplo, que o maior empreendimento estatal na área petrolífera (Petrobras) continua sob controle do Estado. Assim também, muitas atividades permanecem atualmente estatizadas ou sob controle do Estado, como os Correios. Também parcela das atividades bancárias (Banco do Brasil, BNDES, Caixa Econômica Federal) e alguns setores de infraestrutura restam nas mãos do Estado.

É de se ver, porém, que o motivo para a realização de atividades empresariais pelo Estado já não é mais o mesmo que motivava tal fenômeno no Brasil em seu início. Não se tem mais a visão desenvolvimentista ou de estratégia de segurança nacional. Também já não se pensa mais que as atividades estatais devem ser fornecidas sob regime de monopólio. Ao contrário, os empreendimentos estatais existem hoje por razões diversas daquelas que os impulsionaram inicialmente, dentre as quais podem ser apontadas:

  1. Regulação indireta de mercados: muitos autores apontam que a presença de empreendimentos estatais, em regime de concorrência com os particulares, pode realizar uma regulação indireta de mercados. Exemplo disso teria ocorrido recentemente com a conduta dos bancos públicos em baixarem os juros de seus empréstimos, forçando os bancos particulares a também fazê-lo por questões de concorrência e market share;
  2. Atuação em falhas estruturais do mercado: como se sabe, os mercados possuem algumas falhas, dentre as quais as inerentes à produção de bens públicos, externalidades, distribuição de renda, entre outras. A atuação empresarial do Estado nesse campo é usualmente apontada como um meio de suprir tais problemas;
  3. Benefício do consumidor e equalização de relações: embora questionável a nosso ver, outro motivo apontado para a atuação empreendedora do Estado é a existência de benefícios aos consumidores e o equilíbrio de relações que sejam amplamente favoráveis aos fornecedores em determinados mercados.

Sentido e alcance da atuação empresarial do Estado

Há várias formas de atuação empresarial do Estado. As maneiras mais clássicas desses empreendimentos são aquelas que tomam forma dos conhecidos institutos de direito administrativo, quais sejam, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Nos termos do Dec. Lei 200/67, esses tipos empresariais são assim definidos:

  • Empresa pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito;
  • Sociedade de Economia Mista: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

É importante notar que, embora haja algumas divergências doutrinárias, nos dois tipos empresariais citados, o Estado permanece, por definição, como controlador. Ambos tem sua criação autorizada por lei(a lei não os cria, mas autoriza sua criação), estão sujeitos a controle ou tutela por parte da Administração Direta (referente à adequação de seus objetivos às finalidades públicas para as quais foram instituídas) e ao controle dos Tribunais de Contas.

Em ambos os tipos empresariais supracitados, não há possibilidade de decretação de falência (art. 2º da Lei 11.101/05).

Na empresa pública, o capital é exclusivamente de origem pública, ainda que se admita, nos termos do art . 5º do Dec. Lei 900/69 a constituição de empresa pública com capitais públicos de origens distintas (p.ex., União como controladora e outras pessoas jurídicas de direito público como minoritárias). [1]

Na sociedade de economia mista, por seu turno, compartilham-se capitais de origem pública (ocupando posição majoritária de controle) e privada (minoritária). Assim, nas sociedades de economia mista, o Estado será o controlador, dividindo a gestão com a iniciativa privada.

Cumpre salientar algumas peculiaridades das sociedades de economia mista, o que se fará resumidamente a seguir:

  • Sua forma de constituição será de sociedade anônima: enquanto as empresas públicas podem assumir qualquer tipologia admitida juridicamente, as sociedades de economia mista deverão ser sociedades anônimas, dotadas dos órgãos necessários a tanto;
  • Sociedades de economia mista devem ter Conselho de Administração: nos termos do art. 239 da Lei 6.404/76, as companhias de economia mista terão obrigatoriamente Conselho de Administração, assegurado à minoria o direito de eleger um dos conselheiros, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo.
  • Obrigatoriedade de eleição de participação dos trabalhadores nos Conselhos de Administração: por força do art. 2o da Lei 12.353/10, os estatutos das sociedades de economia mista com mais de 200 (duzentos) empregados deverão prever a participação nos seus conselhos de administração de representante dos trabalhadores, assegurado o direito da União de eleger a maioria dos seus membros; [2]
  • Deveres de controlador: nos termos do art. 238 da Lei 6.404/76, a pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (artigos 116 e 117 da Lei de SAs), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação;
  • Conselho Fiscal permanente: como regra (dependendo das disposições estatutárias) o Conselho Fiscal é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo ou temporário, nas sociedades anônimas privadas. No entanto, por determinação do art. 240 da Lei 6.404/76, o funcionamento do conselho fiscal será permanente nas companhias de economia mista; um dos seus membros, e respectivo suplente, será eleito pelas ações ordinárias minoritárias e outro pelas ações preferenciais, se houver.

Cumpre salientar que nem sempre o Estado participa de empreendimentos na função de controlador, como nos casos das empresas públicas e sociedades de economia mista. Há casos em que o Estado participa de empreendimentos como minoritário, titularizando, por vezes, algumas prerrogativas especiais, como veremos nos tópicos seguintes.

O Estado como acionista minoritário em empresa privada e as ações de classe especial (golden share)

Muitas vezes, a atuação do Estado nos empreendimentos particulares não ocorre de modo a que este detenha o controle do negócio. Frequentemente, interessa ao Poder Público assumir parte do empreendimento ou fomentar áreas específicas de atividades econômicas sem titularizar o controle acionário ou a responsabilidade integral pela gestão.

Isso ocorre frequentemente por intermédio de participações acionárias do Estado, realizadas por holdings ou controladoras públicas. Uma das formas mais comuns desse tipo de participação se dá pela subsidiária do BNDES (a BNDESPAR). Usualmente, ao fomentar e financiar determinadas atividades, a BNDESPAR inclui em seus objetivos a participação acionária de forma minoritária em empreendimentos privados. Veja-se o art. 5º de seu estatuto, a seguir transcrito parcialmente (clique aqui para ver sua íntegra):

Art. 5º  O apoio financeiro de que trata o artigo anterior consistirá fundamentalmente nas seguintes formas de colaboração:

I - subscrição e integralização de valores mobiliários e, em se tratando de ações, preferencialmente em proporções minoritárias; (g.n.)

Assim, verifica-se que o Estado pode intervir em negócios privados, de forma a estimulá-los ou financiá-los, adotando como mecanismo para tanto a participação minoritária em seu capital (fazendo-o normalmente de forma temporária). [3]

Em alguns casos, porém, a atuação minoritária do Estado se dá de forma mais premente, ou seja, de modo a conceder a este, mesmo como minoritário, maior número de prerrogativas ou formas de ingerência sobre assuntos especiais de uma companhia cuja participação ele titularize.

Um dos mecanismos mais utilizados para tanto é a chamada ação de classe especial (golden share, ou “ação de ouro” em sua tradução literal). Esse mecanismo, muito utilizado nas privatizações (em que o Estado vendia o controle acionário aos particulares), tinha por função manter a ingerência do Poder Público sob alguns assuntos que este pudesse entender estratégicos para seu interesse. Assim, mesmo que titularizando parcela minoritária do capital (vendido na privatização) o Estado mantinha algumas prerrogativas especiais, tais como as de vetar determinadas matérias, eleger certo número de administradores, etc.

A previsão das golden shares foi incluída no art. 17, § 7º, da Lei 6.404/76, nos seguintes termos:

§ 7o Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral nas matérias que especifica.

A conclusão sobre as golden shares é clara: nos casos aludidos, em que tais ações especiais sejam titularizadas pelo Estado, embora este não exerça formalmente o controle (por não deter a maioria acionária), seu poder de influenciar o destino da companhia será considerável. Por isso, muitos autores reconhecem que o titular de uma golden share também exerce certa parcela do controle da companhia, mesmo sendo minoritário.

Empréstimo sindicalizado

Outro ponto interessante são as estruturas de financiamento comumente utilizadas em projetos públicos envolvendo obras e serviços públicos concedidos. A rigor, esse tópico é tratado em obras que cuidam de direito bancário, pois abarca, como veremos a seguir, o financiamento por um conjunto de instituições financeiras. No entanto, dada sua utilização para o funding de projetos públicos (até em operações internacionais), também tem sido considerado na área do Direito Empresarial Público.

Os empréstimos sindicalizados (syndicated lending) são estruturas de financiamento de projetos montadas pela associação de um ou mais bancos, mediante a concessão de empréstimos conjuntamente ou divisão de riscos entre as instituições financeiras envolvidas.

Com efeito, dada a vultosa estrutura que algumas operações de financiamento precisam, torna-se necessário que, para a concessão de um empréstimo ou assunção de outros riscos, várias instituições financeiras se aliem, de modo a conseguirem levantar capital rapidamente e promoverem uma diluição das obrigações e riscos do negócio entre si.

Normalmente, existe o empréstimo dos recursos a uma determinada companhia (imagine-se uma concessionária de serviço ou obra pública) mediante a solicitação inicial desta última a um banco, que forma um “sindicato” com outras instituições financeiras para a operacionalização do mútuo. Dentre as instituições financeiras que compõem o sindicato, será escolhida aquela que funcionará como representante do sindicato de bancos perante a mutuária dos recursos (normalmente denominada de agent bank).  Veja um gráfico de como tal estrutura funciona clicando aqui.

Há várias espécies de empréstimos sindicalizados. Dentre elas as que são feitas diretamente entre os bancos sindicalizados e a mutuária (sindicalização direta), as feitas mediante cessão de crédito ou de contrato (um banco inicialmente mutuante cede seus direitos de crédito aos demais sindicalizados) e aquelas em que só existe relação entre um dos bancos sindicalizados e a mutuária, inexistindo vínculos entre os demais bancos sindicalizados e esta última.

Existe séria divergência sobre a natureza jurídica dos empréstimos sindicalizados. Alguns entendem que há um empréstimo em solidariedade ativa, outros que existe uma relação de mandato entre as instituições financeiras para a concessão de empréstimo por uma delas; há ainda aqueles que pensam que o empréstimo sindicalizado constitui verdadeira sociedade em comum entre os bancos envolvidos.

Financiamento de projeto (project finance)

Paralelamente aos empréstimos sindicalizados – e usando muitas vezes tais estruturas – estão os chamados financiamentos de projeto (project finance). Tal instituto também diz respeito ao direito bancário, pois envolve o financiamento de projetos por instituições financeiras. Seu relacionamento com o Direito Empresarial Público está, como dissemos anteriormente, no fato de ser utilizado para funding de projetos públicos.

O conceito central de um project finance consiste na utilização de um empréstimo ou financiamento (mediante, p.ex., a concessão de empréstimo sindicalizado) para a realização de projeto (usualmente de grande monta, como construção de estradas, fábricas, etc.) por uma determinada companhia (sociedade de propósito específico ou outros tipos societários), vindo a remuneração do financiador dos recursos gerados pelo projeto financiado.

Diante desse tipo de operação, torna-se muito importante ao financiador monitorar o andamento do projeto para o qual o empréstimo se destinou, pois das receitas dele geradas advirá o retorno financeiro do mútuo concedido. Assim, são muito comuns em operações de project finance disposições contratuais em que os financiadores se resguardem contra o inadimplemento: (1) obrigando o mutuário a cumprir determinados índices contábeis; (2) prevendo cessões de crédito e depósitos obrigatórios em conta  dos financiadores das receitas geradas (controle dos financiadores sobre o fluxo de caixa); (3) possibilidade de restrições de fluxo de caixa ou vencimentos antecipados em face de inadimplementos parciais, etc.

Obviamente, as operações de project finance têm vários contratos ligados a elas, tais como contratos de empreitada, fornecimento, seguro, entre outros.

Conclusões

O Direito Empresarial Público é uma área inovadora e pouco explorada dentro do Direito Empresarial tradicional.

Esperamos que esse texto inicial sirva para esclarecer as primeiras linhas sobre essa matéria, possibilitando que nossos leitores tenham uma base para enfrentar suas questões práticas e teóricas nos concursos públicos.


[1] Art. 5º. Desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

[2] Consta que nos Conselhos das Empresas Públicas também haverá participação dos trabalhadores. Embora a lei não ressalte, parece implícito que isso se aplicaria somente àquelas que se revestirem da forma de sociedades anônimas.

[3] Muitas vezes, a participação minoritária se dá com alguns condicionamentos, embora não haja a assunção de controle. Exemplos disso incluem a faculdade de o participante público escolher membros da administração, consulta prévia sobre matérias especiais, restrições a alterações de contrato ou estatuto, etc.

8 comentários:

  1. Ótimo texto, professor. Agradecemos a escrita. Abraços.

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    1. Caro Fábio:

      Muito obrigado pelo elogio. Seja sempre bem-vindo ao blog!

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  2. Acabei de ler o texto, que foi de grande proveito para maior compreensão do assunto. O autor está de parabéns!

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  3. Professor, o Senhor teria algum material além desse artigo para estudo? Estou na 2 fase de Procurador do Estado de São Paulo e confesso que estou perdido no que tange a essa matéria. Gostaria de sua ajuda.
    Obrigado.
    Att., Vinícius

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    1. Caro Vinícius:

      Posso te indicar uma ótima obra para a complementação de seu estudo em Direito Empresarial Público. Trata-se do livro "A empresa estatal: função econômica e dilemas societários", de Mário Engler Pinto Júnior. Ed. Atlas.

      Espero ter ajudado. Grande abraço!

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  4. Parabéns pelo texto Professor Alexandre. Muito prático e elucidativo! Ajudou bastante na minha preparação para a segunda fase da PGE-SP. Abraço!

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    1. Obrigado, Luiz Gustavo! É muito bom saber que colaborei em sua preparação! Grande abraço.

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